Castro Afonso & Costa Barros Advogados

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MUDANA DO CDIGO DE PROCESSO PENAL LEI 12.403/2011 - DA PRISO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISRIA


MUDANÇA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –       LEI 12.403/2011

 

 

DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

 

QUADRO COMPARATIVO E COMENTÁRIOS

 

 

 

 

Reforma – Lei 12.403/2011

Antiga redação

"Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)." (NR)

Art. 282.  À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente.

 

"Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

§ 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio." (NR)

        Art. 283.  A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

 

"Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.

§ 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.

§ 2o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação.

§ 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida." (NR)

        Art. 289.  Quando o réu estiver no território nacional, em lugar estranho ao da jurisdição, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.

        Parágrafo único.  Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por telegrama, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como, se afiançável a infração, o valor da fiança. No original levado à agência telegráfica será autenticada a firma do juiz, o que se mencionará no telegrama.

 

"Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta." (NR)

 

        Art. 299.  Se a infração for inafiançável, a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por via telefônica, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.

"Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.

Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes." (NR)

        Art. 300.  Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas.

 

"Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas." (NR)

 

        Art. 306.  A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007).

        § 1o  Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007).

        § 2o  No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas. (Incluído pela Lei nº 11.449, de 2007).

"Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação." (NR)

        Art. 310.  Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

        Parágrafo único.  Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312). (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

 

"Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial." (NR)

 

        Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

"Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o)." (NR)

        Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

 

"Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV - (revogado).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida." (NR)

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

        I - punidos com reclusão; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

        II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

        III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

        IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)

"Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal." (NR)

 

        Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 19, ns. I, II ou III do Código Penal.  (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

"Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada." (NR)

 

Art. 315.  O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado.    (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

 

"CAPÍTULO IV

DA PRISÃO DOMICILIAR"

"Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial." (NR)

 

CAPÍTULO IV

DA APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO

        Art. 317.  A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza.

"Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo." (NR)

Art. 318.  Em relação àquele que se tiver apresentado espontaneamente à prisão, confessando crime de autoria ignorada ou imputada a outrem, não terá efeito suspensivo a apelação interposta da sentença absolutória, ainda nos casos em que este Código Ihe atribuir tal efeito.

 

"CAPÍTULO V

DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES"

"Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica.

§ 1o (Revogado).

§ 2o (Revogado).

§ 3o (Revogado).

§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares." (NR)

CAPÍTULO V

DA PRISÃO ADMINISTRATIVA

        Art. 319.  A prisão administrativa terá cabimento:

        I - contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o façam;

        II - contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional;

        III - nos demais casos previstos em lei.

        § 1o  A prisão administrativa será requisitada à autoridade policial nos casos dos ns. I e III, pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do no II, pelo cônsul do país a que pertença o navio.

        § 2o  A prisão dos desertores não poderá durar mais de três meses e será comunicada aos cônsules.

        § 3o  Os que forem presos à requisição de autoridade administrativa ficarão à sua disposição.

 

"Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas." (NR)

Art. 320.  A prisão decretada na jurisdição cível será executada pela autoridade policial a quem forem remetidos os respectivos mandados.

 

"Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

I - (revogado)

II - (revogado)." (NR)

 

CAPÍTULO VI

DA LIBERDADE PROVISÓRIA, COM OU SEM FIANÇA

        Art. 321.  Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança:

        I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade;

        II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses.

"Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas." (NR)

 

        Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples.(Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

        Parágrafo único.  Nos demais casos do art. 323, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

"Art. 323. Não será concedida fiança:

I - nos crimes de racismo;

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

IV - (revogado);

V - (revogado)." (NR)

 

        Art. 323.  Não será concedida fiança:

        I - nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

        II - nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

        III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

        IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;

        V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

"Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;

II - em caso de prisão civil ou militar;

III - (revogado);

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312)." (NR)

 

        Art. 324.  Não será, igualmente, concedida fiança:

        I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350;

        II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;

        III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança;

        IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).(Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

"Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

a) (revogada);

b) (revogada);

c) (revogada).

I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.

§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;

II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

§ 2o (Revogado):

I - (revogado);

II - (revogado);

III - (revogado)." (NR)

 

        Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: (Redação dada pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)

        a) de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida, no grau máximo, com pena privativa da liberdade, até 2 (dois) anos; (Incluída pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)

        b) de 5 (cinco) a 20 (vinte) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida com pena privativa da liberdade, no grau máximo, até 4 (quatro) anos; (Incluída pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)

        c) de 20 (vinte) a 100 (cem) salários mínimos de referência, quando o máximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos. (Incluída pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)

        § 1o  Se assim o recomendar a situação econômica do réu, a fiança poderá ser: (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)

        I - reduzida até o máximo de dois terços; (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)

        II - aumentada, pelo juiz, até o décuplo. (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)

        § 2o  Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se aplica o disposto no art. 310 e parágrafo único deste Código, devendo ser observados os seguintes procedimentos: (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)

        I - a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura do auto de prisão em flagrante; (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)

        Il - o valor de fiança será fixado pelo juiz que a conceder, nos limites de dez mil a cem mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional - BTN, da data da prática do crime; (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)

        III - se assim o recomendar a situação econômica do réu, o limite mínimo ou máximo do valor da fiança poderá ser reduzido em até nove décimos ou aumentado até o décuplo. (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)

"Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória." (NR)

        Art. 334.  A fiança poderá ser prestada em qualquer termo do processo, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.

"Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas." (NR)

 

       Art. 335.  Recusando ou demorando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá, depois de ouvida aquela autoridade.

"Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.

Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal)." (NR)

 

        Art. 336.  O dinheiro ou objetos dados como fiança ficarão sujeitos ao pagamento das custas, da indenização do dano e da multa, se o réu for condenado.

        Parágrafo único.  Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (Código Penal, art. 110 e seu parágrafo).

"Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código." (NR)

        Art. 337.  Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado a sentença que houver absolvido o réu ou declarado extinta a ação penal, o valor que a constituir será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo do artigo anterior.

"Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:

I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;

II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;

III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;

IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;

V - praticar nova infração penal dolosa." (NR)

Art. 341.  Julgar-se-á quebrada a fiança quando o réu, legalmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem provar, incontinenti, motivo justo, ou quando, na vigência da fiança, praticar outra infração penal.

 

"Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva." (NR)

 

        Art. 343.  O quebramento da fiança importará a perda de metade do seu valor e a obrigação, por parte do réu, de recolher-se à prisão, prosseguindo-se, entretanto, à sua revelia, no processo e julgamento, enquanto não for preso.

"Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta." (NR)

        Art. 344.  Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o réu não se apresentar à prisão.

"Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei." (NR)

        Art. 345.  No caso de perda da fiança, depois de deduzidas as custas e mais encargos a que o réu estiver obrigado, o saldo será recolhido ao Tesouro Nacional.

"Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei." (NR)

Art. 346.  No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no artigo anterior, o saldo será, até metade do valor da fiança, recolhido ao Tesouro Federal.

"Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código." (NR)

        Art. 350.  Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o benefício.

        Parágrafo único.  O escrivão intimará o réu das obrigações e sanções previstas neste artigo.

"Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral." (NR)

 

Art. 439.  O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

"Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade.

§ 1o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu.

§ 2o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo.

§ 3o A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou.

§ 4o O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública.

§ 5o Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2o do art. 290 deste Código.

§ 6o O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo."

 

Não havia dispositivo correspondente.

 

Art. 3oEsta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação oficial.

Art. 4oSão revogados o art. 298, o inciso IV do art. 313, os §§ 1o a 3o do art. 319, os incisos I e II do art. 321, os incisos IV e V do art. 323, o inciso III do art. 324, o § 2o e seus incisos I, II e III do art. 325 e os arts. 393 e 595, todos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

Brasília, 4 de maio de 2011; 190o da Independência e 123o da República.

 

 

COMENTÁRIOS À LEI 12.403/2011:

 

A lei em comento resultou do Projeto de Lei 4208/2001, aprovado pela Câmara dos Deputados em 07/04/2011.

 

FINALIDADE: alterar o CPP, em relação aos dispositivos referentes à prisão, medidas cautelares e liberdade e outras providências.

 

ARTIGOS MODIFICADOS:282, 283, 289, 300, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 334, 335, 336, 337, 341, 343, 344, 345, 346, 350 e 439.

 

ARTIGOS REVOGADOS: 298, inciso IV do art. 313, §§ 1º a 3º do art. 319, incisos I e II do art. 321, incisos IV e V do art. 323, inciso III do art. 324, § 2º e os incisos I a III do art. 325 e os arts. 393 e 595 todos do CPP.

 

TÍTULO IX

Da Prisão, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória

 

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título serão aplicadas com base nos seguintes critérios:

 

* O art. 282 agora possui 2 incisos e 6 parágrafos. Antes da reforma, só possuía  caput cuja redação já estava parcialmente desatualizada em razão da reforma do CPP em 2008.

 

I – necessidade para aplicação da Lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de novas infrações penais;

 

Essa mudança alcança não só a medida cautelar para assegurar a aplicação da lei penal, conveniência da instrução criminal, ou para a garantia da ordem pública, mas também trata da medida cautelar para a investigação, algo que já era sustentado por alguns autores, tendo em vista que havia previsão de prisão preventiva para a conveniência da instrução criminal, mas não para a investigação. A medida utilizada era a decretação da prisão temporária.

Ademais, houve a previsão do termo Medidas Cautelares, o que não havia anteriormente, tendo em vista que o CPP falava em “Prisão e Liberdade Provisória”.

 

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

 

Tal determinação encontra acolhida na jurisprudência do STF e STJ, que vêm reclamando a análise do caso em concreto para aplicação e/ou manutenção de medidas cautelares contra a liberdade de locomoção do investigado/acusado.

Assim, correta é a utilização da medida cautelar quando adequada e necessária, ou seja, utiliza-se o binômio NECESSIDADE/ADEQUAÇÃO para que haja a aplicação de medida cautelar.

A necessidade confere a aplicação da medida o caráter de indispensabilidade, uma vez que figuram como exceções ao direito à liberdade.

A adequação, em especial, deve ser analisada em razão da gravidade do crime (entendemos que trata-se da gravidade em concreto), às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado (leia também o investigado que ainda não foi indiciado ou o próprio acusado que não foi indiciado).

 

§ 1º  As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

 

            Nesta hipótese, o legislador autoriza a aplicação de uma ou mais medidas cautelares para o mesmo caso, devendo ser realizada a análise do caso em concreto a fim de se aplicar as medidas mais adequadas e necessárias.

 

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por repressentação da autoridade policial ou mediante requerimnento do Ministério Público.

 

Em verdade, este parágrafo, nada mais faz do que trazer a legitimidade para o requerimento/representação e decretação das medidas cautelares, quais sejam:

(i) de ofício, por parte do magistrado;

(ii) requerimento da acusação ou defesa durante o processo;

(iii) representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público no curso da investigação criminal.

 

§ 3º  Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

 

A novidade diz respeito à possibilidade de antes da decretação da medida cautelar, abrir-se o contraditório (em respeito ao art. 5º, LV, mesmo que não haja acusação formal), ressalvados os casos de urgência (comentimento reiterado de crimes, por exemplo) ou de perigo de ineficácia da medida (fuga, por exemplo). Incide aqui o denominado contraditório diferido, possibilitando àquele contra quem foi aplicada a medida, contesta-lá após a sua decretação.

 

§ 4º  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

 

Havendo a aplicação de medida cautelar/obrigações impostas na medida, havendo o seu descumprimento (entendemos que injustificado), o juiz:

- de ofício,

- ou diante de requerimento do MP, do assistente ou do querelante, poderá:

(i) substituir a medida aplicada e descumprida;

(ii) cumular outra medida àquela já aplicada ou em situação extrema, caso as medidas não demonstrem suficientes;

(iii) decretar a prisão preventiva, que é tida como a mais grave das expécies de medidas cautelares aplicável ao indivíduo.

 

§ 5º  O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

 

De maneira adequada e necessária, prevê o legislador que a medida cautelar poderá ser revogada ou substituída pelo juiz quando verificar a falta de motivo para tanto.

Merece aplausos o parágrafo em questão no tocante à substituição da medida aplicada por outra mais adequada, pois o magistrado avaliará o caso em concreto, limitando a incidência ou manutenção da medida a casos excepcionais, e não de forma genérica.

Lamentável, contudo, a expressão “poderá” revogar a medida cautela quando verificar a falta de motivo. Em verdade, não havendo motivo para a subsistência da medida, o juiz deve revogá-la.

Por óbvio, ademais, que a medida revogada poderá ser novamente decretada, sobrevindo razões que a justifiquem, como bem preceitua a última parte do parágrafo em pauta.

 

§ 6º  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

 

Ao inserir este parágrafo, o legislador atesta a prisão preventiva como a medida cautelar mais grave, informando que esta será aplicada quando não for cabível qualquer outra medida cautelar.

Desta feita, deverá o magistrado primeiro analisar a aplicabilidade de todas as medidas cautelares e, somente após verificar a total impossibilidade da substituição da prisão preventiva por essas, aplicar a medida extrema (prisão preventiva). Assim, não sendo necessárias e adequadas a aplicação de outras medidas cautelares ao caso, o juiz decretará a prisão preventiva.

 

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

 

* O art. 283 compreende agora 2 parágrafos. Antes da reforma, só possuía a redação do caput.

 

O dispositivo em questão já é norma processual conhecida, ou seja, a prisão cautelar somente poderá ser efetuada quando houver estado de flagrância, prisão preventiva ou temporária (modalidades de prisões provisórias existentes em nosso ordenamento.

            Frise-se que o dispositivo em questão coaduna-se com o princípio constitucional do estado de inocência (não-culpabilidade), determinando que, salvo as hipóteses de prisão provisória, o indivíduo apenas poderá ser preso em decorrência de sentença penal condenatória transitada em julgado. Em verdade, há a adequação da norma à doutrina e jurisprudência, que já manifestavam-se neste sentido.

 

§ 1º  As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

 

É cediço que há infrações penais que possuem penas privativas de liberdade e, com efeito, são apenadas com reclusão, detenção ou prisão simples. Desta feita, somente para tais infrações, consideradas mais graves pelo legislador, permite-se a aplicação das medidas cautelares, ainda que a lei comine pena privativa de liberdade   de maneira cumulativa ou alternativa, ou com pena de multa.

Nesse sentido, andou bem o legislador ao não admitir as medidas cautelares de privação de liberdade ou outras previstas no art. 319 CPP, quando a infração não for apenada, de alguma forma, com pena privativa de liberdade, pois em última análise, caso sejam aplicadas as medidas cautelares previstas no Título IX do CPP, tais medidas certamente serão mais ou tão graves quanto à pena definitiva, o que não é proporcional ou razoável.

De fato, não podemos admitir que alguém, por exemplo, permaneça preso preventivamente durante o processo e, ao seu final (trânsito em julgado), seja condenado à pena de multa.

 

§ 2º  A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

 

Este parágrafo não traz novidade alguma ou sequer nova redação, mas apenas repete aquilo que o prórpio art. 283 do CPP tratava em seu “caput”.

Por sua vez, a inviolabilidade de domicílio vem atestada no art. 5º, XI, da CF, sendo a matéria também tratada no Código Penal em seu art. 150.

 

Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.

 

Este dispositivo apenas alterou alguns termos, não ocorrendo modificação no conteúdo da norma.

 

§ 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.

 

O parágrafo em questão foi adequado aos dias atuais, pois antes da reforma a comunicação poderia ser realizada por meio de telegrama. Atualmente, a comunicação poderá ser feita por intermédio de qualquer meio de comunicação, tais como email, ou outro meio idôneo para alcançar o objetivo da medida.

 

§ 2o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação.

 

Por tratar-se de medida excepcional, a autoridade que receber à precatória com a designação de efetuar a prisão do indivíduo, deve tomar todas as cautelas para atestar a veracidade da comunicação, tal como entrar em contato, via telefone, com a autoridade deprecante para reiterar a autenticidade da comunicação.

 

§ 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida. (NR)

 

A medida prevista é correta, pois a autoridade que recebeu a comunicação para efetuar a prisão não é a competente para o processo e julgamento da causa. Com efeito, o juiz deprecante/processante, deve providenciar a remoção do preso ao território de sua comarca no prazo de até 30 dias da efetiva prisão do indivíduo.

Contudo, não havendo a devida remoção no prazo acima, a prisão será considerada ilegal ? Ou será utilizada a a teoria da reserva do possível ? Certamente, diante da lacuna deixada pelo legislador, caberão ao tribunais resolver esse dilema.

 

Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade.

 

Em face a falta de eficiência em cumprir mandados de prisão no Brasil, o legislador prevê a criação de um banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para fins de facilitar o cumprimento de mandados de prisão.

 

§ 1o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu.

 

Para melhor eficácia do cumprimento de mandados de prisão, tais ordens estarão inseridas/registradas no banco de dados do Conselho Nacional de Justiça, de modo que basta a qualquer agente policial consultá-lo para verificar a existência de mandado de prisão contra o indivíduo, podendo, com efeito, prendê-lo, caso constate haver determinação de prisão. Tal prisão poderá ser realizada em qualquer lugar da federação, mesmo que não seja no território da jurisdição do juiz que expediu tal mandado.

 

§ 2o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo.

 

Sem prejuízo do parágrafo anterior, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão do indivíduo de posse de mandado de prisão, ainda que este não conste do banco de dados do Conselho Nacional de Justiça, devendo averiguar a autenticidade do mandado e comunicando o juiz que decretou tal prisão para que adote as providências necessárias para que haja o registro do mandado no bando de dados sobredito.

 

§ 3o A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou.

 

§ 4o O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIIIdo art. 5oda Constituição Federale, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública.

 

§ 5o Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2o do art. 290 deste Código.

 

§ 6o O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo.

 

Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.

 

O artigo em questão adequou-se aos dias atuais, pois antes da reforma, a comunicação poderia ser realizada por meio telefônico. Atualmente, a comunicação poderá ser feita por intermédio de qualquer meio de comunicação, como por exemplo, email, ou outro meio idôneo de alcançar o objetivo da medida.

 

Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.

 

* O art. 300 sofreu pequena modificação na redação, mas não alterou o seu conteúdo e objetivo original.

 

Agiu bem o legislador em manter a previsão da total separação dos presos provisórios dos presos definitivos, vez que encontram-se em situação completamente diversa.Os primeiros sofrem apenas uma medida cautelar que, a qualquer tempo, poderá sofrer alteração, em razão de ter havido o trânsito em julgado do feito ou em alguns casos sequer ter sido iniciado o processo. Já os presos definitivos não possuem XXX.

Considerou ainda o legislador a aplicabilidade do princípio do estado de inocência em favor dos presos provisórios.

Quanto mais não seja, manter os presos provisórios separados dos presos definivos é medida adequada, pois os provisórios, em regra, ainda não foram sequer processados ou julgados, sendo que o contato com presos definitivos podem trazer prejuízos de toda ordem.

Ademais, aos presos quando condenados definitivamente, deve incidir o princípio da individualização da pena, premissa que deve ser observada também antes da condenação, em face ao princípio da igualdade que reclama tratar os iguais na medida de suas igualdades e os desiguais na medida de suas desigualdades. Deste modo, acertada a previsão no artigo em pauta ao prever que as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas.

 

Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.

 

A previsão em questão nada mais é do que uma espécie de prisão especial, pois o militar preso em flagrante delito, após a lavratura do auto, será recolhido ao quartel da instituição respectiva a que pertencer.

Na verdade, a medida é adequada para a preservação da vida e segurança do militar, pois inconcebível manter preso no mesmo estabelecimento o militar e o preso comum.

 

PRISÃO EM FLAGRANTE:

 

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

Tal norma também vem prevista no art. 5º, LXII da CF. Contudo, houve pequena modificação no artigo em pauta, tendo em vista a comunicação imediata também do membro do Ministério Público.

Deste modo, a prisão em flagrante e o local onde o preso se encontra deverão ser comunicados:

(i) Juiz competente (lugar da infração – Teoria do resultado – art. 70 CPP);

(ii) Ministério Público;

(iii) Família do preso ou qualquer outra pessoa por ele indicada.

A negativa da autoridade policial efetuar tal comunicação poderá ensejar o cometimento do crime de abuso de autoridade e, via de consequência, a ilegalidade da prisão.

 

§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

 

O prazo de 24 horas deve ter início com a efetiva prisão/captura do preso e não com a apresentação do flagrado à autoridade policial ou do horário da lavratura do auto de prisão em flagrante.

O artigo em questão não traz nenhuma novidade quanto ao seu conteúdo e, segundo a jurisprudência do STJ, a falta de comunicação da prisão ao magistrado não gera a ilegalidade da prisão, tendo em vista que, segundo o  STJ a comunicação não é ato que compõe a legalidade do flagrante, mas apenas meio para evitar a manutenção de prisões ilegais. Discordamos de tal posição, entendo que a falta de envio do auto de prisão em flagrante ao juiz ou a quem de direito, poderá ensejar a ilegalidade da prisão, fato que deve ser analisado no caso em concreto.

No mais, foi mantida a determinação de envio de cópia integral do auto de prisão em flagrante para a Defensoria Pública, o que é medida salutar, tendo em vista dar oportunidade ao preso de ser assistido por um profissional (em até 24 horas), que garantirá que não será mantido ilegalmente ou desnecessariamente preso, podendo o defensor requerer sua liberdade ou o relaxamento da prisão.

 

§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

 

A nota de culpa é o documento que formaliza a prisão em flagrante ao preso. É fato que a única espécie de prisão provisória que não possui mandado é a prisão em flagrante. Deste modo, a nota de culpa dá ao flagrado a notícia formal dos reais motivos de sua prisão.

Com efeito, a falta de entrega de nota de culpa gera a ilegalidade da prisão, hipótese em que será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária competente, nos termos do art. 310, I do CPP.

 

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

 

I – relaxar a prisão ilegal,

 

Ora, isto nada mais é do que decorrência da aplicação da norma constitucional expressa no art. 5º, LXV, que estabelece “A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”. Nada mais fez o legislador do que repetir a norma constitucional no ordenamento processual penal.

Desta feita, o juiz recebendo o auto de prisão em flagrante e verificando que há ilegalidade na prisão, como por exemplo - na hipótese do flagrante preparado ou a falta de entrega da nota de culpa ao flagrado - deverá imediatamente relaxar a prisão, pois trata-se de medida que afronta ilegalemente a liberdade de locomoção do indivíduo.

 

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

 

Mais uma vez agiu com acerto o legislador, pois entendemos que ninguém poderá permanecer preso em virtude de flagrante, porquanto a prisão em flagrante tem o escopo de alcançar 3 objetivos: cessar o crime, evitar a fuga e alcançar provas cautelares.

Deste modo, preso em flagrante, o indivíduo apenas poderá continuar a sofrer privação de liberdade mediante a presença dos requisitos da prisão preventiva, previstos no caput do art. 312 do CPP, pois inconcebível manter alguém preso por vários dias, semanas etc, por ter sido preso em flagrante. Em verdade, o flagrante é mero instrumento para cessar o crime, evitar a fuga etc, mas não meio para a manutenção da prisão, o que apenas deverá ser feito através da aplicabilidade de outra medida cautelar, qual seja, a prisão preventiva.

Com efeito, a prisão em flagrante será convertida em preventiva quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam, garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Não há falar-se aqui da aplicação da preventiva com base no parágrafo único do art. 312 do CPP, vez que este dispositivo trata da preventiva em razão do descumprimento injustificado da obrigação imposta por outras medidas cautelares. Aliás, isto já deveria ter sido interpretado da leitura da antiga redação do parágrafo único do art. 310 do CP.

 

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, nas hipóteses previstas em lei.

 

Como medida de razoabilidade, o magistrado, de ofício, deverá conceder liberdade provisória, nos termos da lei (arts. 321 e seguintes do CPP).

Correta é a utilização do termo “deverá”, pois tal matéria refere-se à liberdade da pessoa, direito que não pode ser objeto de  subjetivismo por parte da autoridade judiciária. Assim, sendo hipótese de concessão de liberdade provisória, o juiz deve libertar o indivíduo, pois trata-se de direito público subjetivo do preso e não de faculdade do magistrado.

 

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições do do art. 23, I, II e III, do Código Penal, poderá fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

 

Este parágrafo não traz nenhuma novidade, apenas inseriu a citação do art. 23 do CP, em lugar do desatualizado art. 19, também do CP.

Em verdade, permanece o entendimento de que não é razoável manter preso um indivíduo que certamente será absolvido (inclusive sumariamente) por ter praticado o fato revestido por excludente de ilicitude/antijuridicidade.

 

PRISÃO PREVENTIVA

 

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do querelante, ou por representação da autoridade policial.

 

O artigo em questão sofreu pequena, mas importante modificação, pois anteriormente a norma dizia que “Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal (...)”.

Tal previsão acabava limitando a aplicabilidade da prisão preventiva, ainda que na prática isto já havia sido superado.

Em verdade, a nova redação do art. 311 traz termo mais amplo quando diz que a preventiva poderá ser decretada em qualquer fase da investigação policial, o que possibilita a aplicação dessa medida em casos em que sequer há a instauração de inquérito policial. Assim, entendemos que a prisão preventiva, como medida cautelar que é, poderá ser decretada antes do ato de instauração do inquérito policial.

A única questão que fica em aberto, o que poderá resultar debates, é o fato de que se a investigação criminal é realizada pelo Ministério Público (HC 91.661- STF), em verdade, não consiste em investigação policial na acepção legal do termo. Neste caso, seria possível a decretação deprisão preventiva ? Entendemos que sim, pois a intenção do legislador é prever a prisão preventiva em fase investigativa, não importando se essa é realizada pela polícia ou pelo Ministério Público.

Ademais, o art. 311 também reconhece a possibilidade de decretação da preventiva em qualquer fase do processo penal, o que dá ensejo a interpretação de que pode ocorrer até antes do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.

 

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

 

A nova redação do art. 312, traz considerável modificação, senão vejamos:

Decretação da prisão preventiva com a presença de indícios suficientes de autoria e existência de crime. Neste ponto, não houve mudança de conteúdo, pois o CPP, continua exigindo:

            (i) indício suficiente de autoria (leia-se autoria ou participação) e não mera suspeita. Por tratar-se de medida cautelar de privação da liberdade, não basta mera desconfiança, mas um juízo de probabilidade do comentimento do delito, na condição de autor ou partícipe.

(ii) prova da existência do crime. Em verdade, o legislador continua não admitindo a prisão preventiva em casos de contravenções penais, haja vista que utiliza o termo crime (espécie) e não infração penal (gênero).

Salvo a nova redação do parágrafo único, não houve nenhuma mudança no caput do artigo em pauta.

O artigo 312 do CPP, continua trazendo as hipósteses de periculum libertatis (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal)e de fumus comissi delicti (quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria) para a decretação da prisão preventiva, requisitos obrigatórios para a aplicação de medida cautelar de privação de liberdade.

 

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).

 

A grande novidade trazida foi a possibilidade da decretação da prisão preventiva em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.

Decretar a prisão preventiva é aplicar a mais grave das espécies de medidas cautelares que poderá ser aplicada ao indivíduo. Logo, no parágrafo em estudo, deve-se levar em consideração o critério de proporcionalidade e razoabilidade, ou seja, havendo a imposição de medidas cautelares de menor gravidade ao indivíduo, descumpridas de maneira injustificada, não restará outra alternativa senão a decretação da prisão preventiva, que tão somente deve ser aplicada em última hipótese, diante da ineficácia das  demais medidas cautelares.

 

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso Ido caput do art. 64do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV - (revogado).

 

O caput deste dispositivo demonstra que a prisão preventiva será decretada quando presentes as hipóteses de periculum libertatis e de fumus comissi delicti, aliadas às hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva, ou seja, requisitos do art. 312 em conjunto com alguns requisitos do art. 313 do CPP.

Deste modo, são hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva:

(i) crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos: o legislador continua prevendo a aplicabilidade da preventiva para crimes dolosos (dolo direto ou dolo eventual). Anteriormente a regra era que a preventiva seria decretada em crimes dolosos apenas com reclusão. Já com a entrada em vigor da Lei 12.403/11, a prisão preventiva será decretada aos crimes dolosos com pena máxima em abstrato superior a 4 anos.

Deste feita, considera o legislador que a prisão preventiva, por tratar-se da medida cautelar mais grave, só deveria ser aplicada, aos menos para crimes de médio potencial ofensivo. Com efeito, para crimes como furto simples e apropriação indébita simples não haverá a decretação da prisão preventiva, tendo em vista que a pena máxima desta figuras criminosas não ultrapassam 4 anos de privação de liberdade.

(ii) se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do CP: prevê o legislador que a prisão preventiva também poderá ser decretada sob o fundamento de ser o indivíduo reincidente em crime doloso. Assim, veja que não trata-se de qualquer reincidente, mas somente aquele que praticou crime doloso, foi condenado com trânsito em julgado e, após o trânsito em julgado, praticou novo crime doloso.

Deve ser respeitado, contudo, o prazo de 5 anos entre o efetivo cumprimento ou extinção da pena e a prática da nova infração penal, pois passado o quinquíduo legal, não há falar-se em reincidência, nos termos do art. 64, I do CP.

(iii)se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência: houve importante modificação, pois antes da entrada em vigor da Lei 12.403/11, o dispositivo apenas tratava da violência doméstica e familiar contra a mulher.

Com a edição da Lei 12.403/11, a prisão preventiva poderá ser decretada se o crime, além de envolver a violência doméstica e familiar contra a mulher, for praticado em violência doméstica e familiar contra criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência (física ou mental) para a garantia das medidas protetivas e de urgência.

Vale lembrar que a Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), prevê medidas protetivas e de urgência contra o agressor da mulher em situação de violência doméstica e familiar. Em razão da redação do inciso III do art. 313 do CPP, temos impressão que as medidas protetivas da Lei 11.343/06 poderão ser aplicadas quando a violência é praticada contra homem (criança, adolescente, idoso, enfermo ou com deficiência) desde que sofram a violência em ambiente doméstico e familiar.

Com efeito, a prisão preventiva poderá ser decretada para a garantia das medidas protetivas e de urgência. Contudo, pensamos que a prisão preventiva apenas poderá ser decretada quando presentes também o demais requisitos dos art. 312 e 313 do CPP. Assim, não coadunamos com aqueles que sustentam a decretação da preventiva com base apenas no inciso III do art. 313 do CPP.

 

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (NR)

 

Com a análise do dispositivo em questão, o legislador praticamente repete a redação do alterado inciso II do artigo em pauta.

A prisão preventiva neste caso tem o único objetivo de identificar o indivíduo, haja vista que havendo a devida identificação, ou seja, alcançado o objetivo pretendido com a prisão, o preso deve ser imediatamente colocado em liberdade, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção (art. 312).

 

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, IIe IIIdo caput do art. 23do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. (NR)

 

Não houve alteração quanto ao entendimento do legislador sobre a matéria. Ocorreu, apenas, um devido reparo na redação, pois o art. 314 citava o art. 19 do CP, para tratar das excludentes de ilicitude. Isto ocorria, pois o CP, quando entrou em vigor em 1940, previa as excludentes de ilicitude no art. 19. Contudo, com a reforma do CP em 1984 (Lei 7.209/84), as excludentes de ilicitude passaram a ser regidas pelo art. 23, o que foi inserido no art. 314 do CPP.

 

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. (NR)

 

O artigo em questão tratava do despacho que decretava ou revogava a prisão preventiva.

A novidade é que, tratando-se de prisão preventiva, poderá o juiz, além de decretá-la ou revogá-la, também substituí-la (por outra(s) medida(s) cautelar(es)). Ademais, a bem do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF), a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.

 

CAPÍTULO IV

DA PRISÃO DOMICILIAR

 

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (NR)

 

Com a simples leitura do artigo em pauta, vislumbra-se que:

(i) a prisão domiciliar poderá ser aplicada durante as investigações ou durante o processo, tendo em vista o emprego dos termos indiciado e acusado. Aliás, a utilização do termo indiciado parece correta, pois apenas caberia a prisão domiciliar contra o investigado que tenha sido indiciado, ou seja, quando apontado como o provável (suspeito formal) autor da infração penal.

(ii) o recolhimento à residência será em período integral, uma vez que o dispositivo legal reconhece que o preso só poderá ausentar-se de sua residência mediante autorização judicial. Deste modo, para deixar sua residência, que no caso é o local da prisão, não basta informar o magistrado, mas sim dele obter uma autorização.

A bem do debate, poderá ser suscitado na prática a questão daquele indivíduo que possui mais de uma residência. Entendemos que, nesses casos, o magistrado deverá apontar um único local para o cumprimento da prisão domiciliar, levando-se em consideração que eventual saída necessita de autorização judicial.

 

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (NR)

 

A prisão domiciliar em estudo é espécie de medida cautelar privativa de liberdade, substitutiva da prisão preventiva. A diferença entre ambas (domiciliar e preventiva) diz respeito ao local de cumprimento da medida.

Com efeito, a substituição da prisão preventiva por prisão cautelar fica a critério do juiz, que deve verificar o caso em concreto, mesmo porque o legislador utilizou o verbo “poderá”, o que reclama a análise de cada caso em especial.

Em regra, outrossim, poderá o magistrado substituir a prisão preventiva pela domiciliar, havendo prova idônea (inequívoca/robusta), quando o agente for:

(i) maior de 80 anos;

            Nessa hipótese, entende o legislador que o sujeito com idade superior a 80 anos, em tese, tem reduzidas condições de reiterar a prática criminosa em crimes graves.

(ii) extremamente debilitado por motivo de doença grave;

Como doença grave deve ser entendida aquela de difícil cura, que o cárcere só colaborará para a piora do paciente. Ainda nessa circuntância devem ser inseridas as hipóteste em que o estabelecimento prisional não puder dar o tratamento adequado ao preso.

(iii) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou deficiência;

Na verdade, a escolha desta idade é meramente aleatória, pois não há qualquer instituto legal que traga proteção especial à criança menor de 6 anos de idade.

Por sua vez, quando tratar-se de pessoa deficiente, entendemos que tal deficiência poderá ser física ou mental, não importando a idade daquele que necessita dos cuidados especiais.

(iv) gestante a partir do 7º mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

No presente caso, deve ser analisado as condições do estabelecimento prisional onde está havendo o cumprimento de pena, pois mesmo tratando-se de gestante com sete meses de gravidez, poderá haver a continuidade da prisão preventiva, desde que o local da prisão possa dar à presa condições ideais para o final da gestação, como se estivesse em sua residência.

Pensar o contrário levaria ao absurdo, pois a presa preventivamente poderia tentar engravidar (em visitas íntimas) para que ao final da gravidez, pudesse cumprir medida cautelar em sua residência.

Ademais, tratando-se de gravidez de alto risco, talvez a prisão domiciliar não seja a mais adequada, necessitando o deslocamento da presa para um hospital, desde que analisado o caso em concreto e a necessidade de acompanhamento médico integral.

Veja-se que em se tratando de gravidez de alto risco, não será necessário o transcurso de tempo mínimo de gestação. Nesse sentido, entendemos que o alto risco a que se refere o inciso poderá ser interpretado como alto risco de aborto ou à própria  vida da gestante.

 

Obs1:Os requisitos previstos no art. 318 do CPP não são cumulativos.

 

Obs2:A prisão domiciliar em estudo é de natureza cautelar. Desta feita, não houve revogação tácita do art. 117 da Lei 7.210/84, tendo em vista que a mencionada lei trata do recolhimento em residência daquele que cumpre pena em regime aberto, ou seja, sofreu condenação e está cumprindo pena em regime aberto.

 

CAPÍTULO V

DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES

 

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica.

§ 1o (Revogado).

§ 2o (Revogado).

§ 3o (Revogado).

§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (NR)

 

A competência para decretar medidas cautelares é do magistrado.

O legislador, no art. 319 do CPP, criou 9 medidas cautelares diversas da prisão (preventiva, temporária, domiciliar).

Contudo, com a leitura do art. 283, § 3º do CPP, verifica-se que as medidas cautelares em pauta só podem ser aplicadas para crimes que sejam apenados com pena privativa de liberdade. Plenamente compreensível tal determinação, haja vista que se as medidas cautelares visam substituir a prisão preventiva, por óbvio, estamos tratando de crimes apenados com pena privativa de liberdade, isto porque, só caberá prisão preventiva para crimes dolosos e apenados com pena privativa de liberdade, nos termos do art. 313 do CPP.

Vale lembrar que a prisão domiciliar também é medida cautelar substitutiva da prisão preventiva, mas não vem tratada no art. 319 do CPP, uma vez que possui requisitos próprios para a substituição (vide art. 318 do CPP).

Ademais, importante frisar que a aplicação das medidas cautelares deve seguir os critérios do art. 282 e 283 do CPP, dispositivos esses já analisados.

 

Elaborados os comentários preliminares sobre o tema, passemos a analisar as medidas cautelares previstas nos nove incisos do art. 319 do CPP:

(i) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

O comparecimento em questão poderá ser fixado a critério do magistrado, de acordo com o caso em concreto, pois determinadas situações certamente exigirão do judiciário acompanhamento mais próximo do indivíduo que cumpre a medida cautelar.

Tal medida, aliás, não é novidade no âmbito penal, já sendo aplicada aos casos que comportavam a suspensão condicional do processo, figurando como uma das condições para a aceitação do citado benefício.

(ii) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

Veja que o dispositivo é genérico, pois trata de determinados lugares não especificando quais, o que poderia ou deveria ter sido feito, tendo em vista tratar-se de medida cautelar.

Assim sendo, caberá ao magistrado adequar a medida ao caso em concreto, como por exemplo, vedar o acesso do indiciado ou acusado a bares, shows, estádios etc, sempre atentando-se ao fato de que a medida tem finalidade preventiva, pois visa evitar a prática de novas infrações.

Forçoso reconhecer que a fiscalização de tal medida certamente ficará a cargo das polícias, que receberão ofício do poder judiciário com as informações específicas sobre o caso e o acautelado.

(iii) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

Veja que o legislador trata da presente medida para fatos determinados, relacionados ao caso “sub judice” (fla em “circunstâncias relacionados ao fato”). Certamente tal medida será aplicada, por exemplo, em crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, crimes contra a honra etc.

(iv) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

Tal medida será aplicada em substituição à prisão preventiva, quando haja a necessidade ou a conveniência para a investigação ou instrução criminal.

Veja que o indivíduo poderá ausentar-se do município onde reside, desde que não se ausente da comarca de seu domicílio. Tal fato vale ser lembrado, pois algumas comarcas são compostas de vários municípios.

(v) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

O recolhimento domiciliar, deve seguir as seguintes observações:

- deve ocorrer no período noturno (a partir das 18 hs) e nos dias de folga (recolhimento em período integral);

- o acautelado deve possuir residência e trabalho fixos.

Entendemos, outrossim, que seria possível a aplicação de tal medida, em analogia, para os indivíduos que trabalham no período noturno e possuem residência fixa, para que não sejam prejudicados com a decretação da prisão preventiva. É lógico que a escolha pelo legislador do período noturno para o cumprimento da medida possui significância, tendo em vista tratar-se de horário mais propenso à prática de crimes.

Entretanto, a analogia deve ser possível para a aplicação da medida em período diurno, pois o próprio legislador reconhece que nos dias de folga, haverá o recolhimento domiciliar, o que inclui o período diurno.

Tal medida difere da prisão domiciliar, tendo em vista que essa (prisão domiciliar) é medida substitutiva da prisão preventiva, todavia, tem caráter mais severo que a medida de recolhimento domiciliar.

(vi) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

Vale frisar que a medida em questão trata da suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira - e não perda – que possui caráter definitivo, só sendo admitida após o trânsito em julgado de sentença judicial.

O legislador prevê a suspensão para as hipóteses em que haja justo receio da utilização da função pública ou atividade econômica ou financeira para a prática de infrações penais. Como justo receio, deve-se entender a probabilidade da utilização da função ou atividade para o cometimento de infrações penais, como pode ser o caso do funcionário público indiciado pela prática de peculato e que devido o cargo que ocupa, há fundadas razões de que continuaria delinquindo, ou mesmo o exemplo do diretor de uma instituição bancária que vinha praticando condutas que, a princípio, configuram crimes financeiros.

(vii)internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

Trata-se de medida de segurança cautelar (medida de segurança provisória), que está embasada em dois aspectos cumulativos:

- crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando a perícia atestar que o agente é imputável ou semi-imputável, ou seja, a medida só poderá ser aplicada após a realização de perícia, consoante expressa disposição legal.

Veja que em se tratando de crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, o agente demonstra maior periculosidade, motivo pelo qual caberia a internação cautelar;

- risco de reiteração quanto ao cometimento de crimes praticados com violência ou grave ameaça, uma vez que a lei admite a aplicação dessa medida cautelar somente a crimes dessa natureza.

Ademais, não falando em reiteração de infrações penais ou crimes, mas tão somente “reiteração”, há que se reconhecer que o legislador limitou a reiteração aos crimes praticados com violência ou grave ameaça, o que se justifica tendo em vista a gravidade da medida.

(viii)fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

Em verdade, não aquiescemos com o entendimento do legislador ao prever a fiança como medida cautelar, pois tal instituto (fiança) trata-se de verdadeiro benefício penal. Ora, como poderemos pensar em substituir uma prisão preventiva com requisitos próprios pelo pagamento de quantia em dinheiro.

De acordo com a reforma do CPP, a fiança será aplicada nos moldes das disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares (art. 319, § 4º CPP).

(ix) monitoração eletrônica.

A monitoração eletrônica, desde que devidamente aplicada pelo Estado, será uma das medidas cautelares mais eficazes. Criada no Brasil para aplicação aos indivíduos condenados, monitorados eletronicamente em casos de saída temporária e prisão domiciliar, o instituto é agora também é adotado como medida cautelar substitutiva à prsião preventiva.

Por ora, enquanto inexistir norma taratando da forma de desenvolvimento da monitoração eletrônica cautelar, entendemos que devem ser aplicadas, no que for cabível, as disposições dos arts. 146-C e D da Lei 7210/84.

 

Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

 

Este artigo seguia a redação do inciso IV do art. 319, que em sua redação original tratava da proibição do agente ausentar-se do país. Daí a razão de ser do artigo em testilha.

Entretanto, com a alteração do inciso IV do art. 319 do CPP, este passou a prever a proibição do agente de ausentar-se da comarca. Com efeito, o art. 320 deve ser interpretado especificamente para as hipóteses em que a autoridade judiciária impôs ao agente a proibição de ausentar-se do país.

Saliente-se que esta proibição não pode ser tratada como espécie de medida cautelar, conquanto não prevista no art. 319 do CPP que traz um rol taxativo de medidas.

Em verdade, tal dispositivo tem por finalidade efetivar citada previsão legal por meio da devida e necessária fiscalização. No mesmo sentido, salutar a intimação do indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

Vale lembrar que a intimação deve ser pessoal, não podendo ocorrer na pessoa do advogado. Ademais, o prazo é contado a partir da efetiva intimação, pois contados em horas.

A desobediência injustificada de tal medida (entrega do passaporte), poderá acarretar a decretação de prisão preventiva ou outra medida cautelar, como por exemplo, a proibição de ausentar-se da comarca.

Por óbvio que a proibição do indiciado ou acusado sair do País, deve ser considerada para determinados indivíduos, e é claro, desde que possua passaporte.

 

CAPÍTULO VI

 

DA LIBERDADE COM OU SEM FIANÇA:

 

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

I - (revogado)

II - (revogado).

 

A lógica da liberdade provisória no processo penal foi mantida, ou seja, o indivíduo deve ser posto em liberdade quando ausentes os requisitos da prisão preventiva. Veja que o artigo utiliza a expressão “deverá conceder a liberdade provisória”.

Contudo, a novidade é que a liberdade provisória concedida poderá estar cumulada com uma das medidas cautelares do art. 319 do CPP, observado o binômio necessidade e adequação.

O magistrado, assim, passa a ter em suas mãos várias medidas cautelares alternativas à prisão preventiva, fato que o artigo em questão prevê com maestria.

Em verdade, importante ressaltar que algumas medidas cautelares, como por exemplo, o recolhimento domiciliar, trarão um efeito de mitigação à liberdade provisória, tendo em vista a obrigação nela imposta.

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

 

Com a leitura do dispositivo, a Lei 12.403/11 aproxima-se da realidade processual penal que vem sendo adotada no Brasil, ou seja, aferir-se ritos, benefícios penais etc, através da análise da pena máxima em abstrato aplicada à infração penal.

No presente caso, o legislador prevê a atribuição para a autoridade policial conceder fiança para os crimes cuja pena máxima em abstrato seja de até 4 anos. Antes da reforma, tal atribuição para a concessão de fiança era aferida pela espécie da pena privativa de liberdade, no caso, detenção ou prisão simples.

Nos casos de crimes cuja pena privativa de liberdade, em abstrato, seja superior a 4 anos, a competência para a concessão de fiança é do magistrado, conforme preceitua o parágrafo único do artigo em estudo. Nesses casos, o juiz terá prazo de 48 hs para decidir sobre o pedido.

Tratando-se de prazo contados em hora, inicia-se com o protocolo do pedido da parte interessada. A falta de resposta do magistrado no prazo legal poderá ensejar a ilegalidade da prisão, mas é claro que deve ser analisado o caso em concreto, pois certamente não será pelo atraso de minutos ou algumas horas por parte do magistrado que haverá a libertação do preso, mesmo porque a autoridade judiciária poderá afastar o pedido e decretar a prisão preventiva, ou até mesmo conceder a liberdade independentemente do pagamento de fiança, ou, finalmente conceder a fiança em cumulação a outras medidas cautelares.

 

CRIMES INAFIANÇÁVEIS:

 

Art. 323. Não será concedida fiança:

I - nos crimes de racismo;

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

IV - (revogado);

V - (revogado). (NR)

 

Nesse ponto, vê-se que houve profunda modificação quanto ao conteúdo do artigo, mas não em relação à matéria, pois a Lei 8.072/1990 e a CF já tratavam como crimes inafiançáveis, dentre outras vedações, os crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo (atos de terrorismo – art. 20, Lei 7170/83), os crimes hediondos e os crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Neste sentido, é possível afirmar que o art. 323 do CPP considera como inafiançáveis os crimes hediondos, os equiparados/assemelhados à hediondos e os crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, estes últimos, já tidos como imprescritíveis pela CF.

 

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;

II - em caso de prisão civil ou militar;

III - (revogado);

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (NR)

 

Basicamente, não houve mudança quanto ao conteúdo, salvo a revogação do inciso III, a adequação do inciso I, que passou a citar os arts. 327 e 328 do CPP, ao invés do art. 350, e a retirada da prisão administrativa do inciso II, tendo em vista a revogação de tal matéria no CPP.

 

VALOR DA FIANÇA:

 

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

a) (revogada);

b) (revogada);

c) (revogada).

I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.

§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;

II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

§ 2o (Revogado):

I - (revogado);

II - (revogado);

III - (revogado). (NR)

 

O artigo em pauta, basicamente, trata do valor da fiança que, diga-se de passagem, sofreu importante aumento, vejamos:

 

(i) infração apenada com pena máxima em abstrato de até 4 anos: fiança de 1 a 100 salários mínimos. Nestes casos, é a autoridade policial que possui atribuição para fixar a fiança, nos moldes do caput do art. 322 do CPP.

(ii) infração apenada com pena máxima em abstrato superior a 4 anos: fiança de 10 a 200 salários mínimos. Consoante  parágrafo único do art. 322 do CPP, nessa hipótese, a autoridade judiciária é quem possui competência para fixar fiança.

Tais valores, contudo, podem ser modificados em razão da situação econômica do preso, verifiquemos:

(i) se o preso não possuir qualquer condição econômica, poderá ser concedida a liberdade provisória independentemente de prestação de fiança (art. 325, §1º, I);

(ii) pouca condição econômica: o valor da fiança poderá se diminuído em até 2/3, ou seja, quanto menor a condição econômica do preso, maior será o grau de diminuição do valor da fiança. Inclusive, diante de tal dispositivo, o valor da fiança poderá reduzido em até 2/3, aquém do mínimo legal (art. 325, . §1º, II);

(iii) condição econômica privilegiada: o valor da fiança poderá ser aumentado em até 1.000 vezes, podendo chegar em até 100.000 salários mínimos.

 

 

PRAZO PARA PRESTAR FIANÇA:

 

Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.

 

O conteúdo permanece o mesmo, com alteração da redação, demonstrando o legislador que a fiança poderá ser prestada até que não haja o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, a fiança poderá ser prestada para fins de libertação ou para fins de aplicação de medida cautelar substitutiva à prisão preventiva.

 

RECUSA OU RETARDO DA AUTORIDADE POLICIAL NA CONCESSÃO DA FIANÇA:

 

Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

 

O art. 322 do CPP prevê que para as infrações penais cuja pena máxima seja de até 4 anos, caberá à autoridade policial conceder tal medida. Contudo, caso a autoridade policial se recuse ou retarde a conceder a fiança, o preso ou qualquer pessoa por ele (não necessita ser em seu nome, mas simplesmente por ele), poderá prestar a fiança, mediante simples petição ao juiz competente, que decidirá no prazo de 48 hs.

A novidade reside na previsão do prazo de 48 hs para que o magistrado decida sobre a concessão de fiança.

 

DESTINO DOS VALORES/OBJETOS DADOS EM FIANÇA:

 

Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.

Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110do Código Penal).

 

Caso haja a condenação definitiva daquele que prestou a fiança, o dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano (causado pelo delito – art. 387, IV, CPP), da prestação pecuniária (novidade) e da multa.

             O parágrafo único do dispositivo ressalva que mesmo sobrevindo a prescrição da pretensão executória (art. 110 do CP), o valor da fiança não será restituído ao réu, pois embora não seja possível a execução da pena, paira contra o condenado sentença penal condenatória com trânsito em julgado, suficiente, segundo o legislador, para impedir a devolução de referidos valores.

 

RESTITUIÇÃO DO VALOR DA FIANÇA:

 

Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código.

 

            O dispositivo em questão trata da restituição do valor prestado em fiança, devidamente atualizado e sem desconto. Em verdade, a matéria não sofreu mudança em seu conteúdo, havendo apenas a informação de que o valor será atualizado quando da restituição, isto para que não importe maiores prejuízos ao indivíduo.

 

QUEBRAMENTO E PERDA DA FIANÇA

 

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:

I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;

II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;

III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;

IV - resistir injustificadamente a ordem judicial.

V - praticar nova infração penal dolosa. (NR)

 

Em razão da entrada em vigor da Lei 12.403/2011, o artigo em questão continuou tratando das hipóteses de quebra de fiança, mas com o acréscimo de novas hipóteses, quais sejam: ato de obstrução ao andamento do processo; descumprimento de medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; resistência injustificada a ordem judicial; e a prática de nova infração penal dolosa.

 

Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.

 

O quebramento da fiança já era hipótese de perda de metade de seu valor. A novidade é que atualmente, além da citada perda, o juiz poderá impor outras medidas cautelares ou, analisando o caso em concreto, e excepcionalmente, decretar a prisão preventiva.

 

Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.

 

O dispositivo em tela sofreu modificação apenas em seu final, pois previa a perda da fiança em caso de não apresentação à prisão. Atualmente, a nova redação trata do não comparecimento para o cumprimento da pena definitivamente imposta, não tratando, inclusive, somente da pena de prisão.

 

Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.

 

Visa o legislador que o valor referente à perda da fiança seja recolhido ao Fundo Penitenciário, para que seja destinado a atividade específicas, tais como melhoria da segurança de presídios etc. Antes da reforma, o CPP previa que o valor em pauta seria recolhido ao Tesouro Nacional.

Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.

 

Da mesma forma que o dispositivo anterior, a intenção do legislador volta-se ao recolhimento desses valores ao Fundo Penitenciário, antes da reforma, tais valores destinavam-se ao Tesouro Nacional.

 

Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código.

 

Não houve profunda mudança de conteúdo. A novidade está no fato de que o juiz poderá impor outras medidas cautelares além da prestação de fiança.

 

 

PROCEDIMENTO DO JÚRI:

 

Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral.

 

A novidade é que o jurado não mais terá direito à prisão especial por ter servido no júri. Deste modo, subtrai-se do CPP uma hipótese de prisão especial, qual seja, o indivíduo ter servido como jurado.

 

 

Rogério Cury

Advogado, sócio dos escritórios Malheiros e Cury Advogados, em São Paulo-SP (www.malheirosecury.com.br) e Smaniotto, Cury, Castro e Barros Advogados, em Brasília-DF (www.sccb.adv.br);

Mestre em Direito;

Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal do Curso Marcato, Federal Concursos e Praetorium;

Professor de Direito Processual Penal do Curso Sui Júris em Brasília-DF;

Coordenador dos Cursos de Pós-Graduação em Direito Penal e Direito Processual Penal do Instituto Atame em Brasília-DF, Goiânia-GO e Cuiabá-MT;

Coordenador dos Cursos de Pós-Graduação do Unifeb;

Organizador do Vade Mecum Penal – Ed. Rideel;

Palestrante em vários Estados do Brasil.

 

Daniela Marinho Scabbia Cury

Advogada, sócia do escritório Malheiros e Cury Advogados – São Paulo-SP – www.malheirosecury.com.br;

Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie;

Pós-Graduada em Direito pela Universidade Cândido Mendes-RJ;

Pós-Graduanda em Direito Penal e Processual Penal pela PUC/SP.



Rogrio Cury e Daniela Marinho Scabbia Cury

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