Castro Afonso & Costa Barros Advogados

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LICITAÇÃO E COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS: Ilegalidade da perda da caução exigida nos contratos de compra e venda de imóveis:


Prática comum nos editais de licitação para compra de imóveis é a inserção de cláusula exigindo o depósito em dinheiro, na forma de caução, a fim de demonstrar a capacidade material do adquirente para cumprir o contrato ajustado com a Administração Pública. Até aí, tudo bem: não há qualquer ilegalidade na inserção dessa cláusula, geralmente atrelada à inadimplência do comprador. Ocorre, porém, que não raro a Administração Pública, valendo-se dessa previsão editalícia, acaba retendo, em qualquer hipótese, o valor dado em caução, até mesmo quando ocorre posterior desclassificação do licitante, vale dizer, quando o contrato sequer chegou a ser formalizado. O argumento utilizado, mais das vezes, é o da compensação dos prejuízos advindos pelo ato atentatório ao Direito Público, no sentido de coibir a participação no certame de particulares que não reúnam condições de arcar com as obrigações oriundas do compromisso firmado. A indagação que deve ser respondida é se essa conduta encontra respaldo no ordenamento jurídico, ou seja, se o ato é legal e se, aprofundando ainda mais o tema, poderia o Judiciário analisá-la sem que disso resulte lesão ao postulado da separação dos poderes. É pacífico que o Judiciário somente pode analisar um ato administrativo tendo como foco questões de legalidade. Com efeito, o mérito administrativo, calcado no binômio oportunidade-conveniência, não pode ser revisto, a não ser, repita-se, quando o postulado da legalidade tenha sido afrontado pela Administração Pública. Esse é o limite. No caso em apreço, não nos resta qualquer dúvida tratar-se de postura pautada em gritante ilegalidade. Com efeito, a perda da caução sem possibilidade de devolução é medida que desfigura totalmente a natureza jurídica dessa garantia. De fato, a caução é fixada para assegurar a seriedade da proposta, especialmente para o caso de a Administração Pública experimentar comprovado prejuízo em virtude da inadimplência ou por qualquer outro fato oriundo de ato praticado pelo licitante. Todavia, sua simples retenção, desprovida de qualquer vinculação a essa atividade lesiva por parte do adquirente, configura patente enriquecimento indevido do ente público, nascendo, daí, a indiscutível ilegalidade do ato administrativo. Vale dizer, a caução não pode ser uma fonte de renda para a Administração Pública, ainda mais sem causa justa. De mais a mais, utilizar a caução como forma de restrição à participação no certame, a nosso aviso, implica em gritante ofensa à própria razão de ser do procedimento licitatório, calcado em raciocínio oposto, qual seja, o de que quanto maior a abertura da participação, via de regra, maiores as opções conferidas à Administração Pública na busca pela melhor proposta. Além do mais, a prestação de caução, só por si, não garante a capacidade de cumprimento do ajuste, dispondo o ente público de outras ferramentas legais para isso. O termômetro, em todo o caso, deve ser o do efetivo prejuízo sofrido pela Administração, repita-se, a ser sempre comprovado. Assim, demonstrada a ilegalidade frente a ausência de prejuízo à Administração Pública, não nos parece dificultosa a atuação judicial com vistas a anular o ato, no sentido de evitar que o licitante sofra inequívoco dano com a retenção da caução prestada. A jurisprudência atual, especialmente a do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, aponta exatamente nessa direção, contendo os excessos praticados em nome de uma virtual e inexistente afronta ao Direito Público, como se isso não dependesse de comprovação. É com bons olhos que enxergamos essa tendência, pois se ao particular não é dado enriquecer-se indevidamente, também à Administração Pública a regra deve ser de rigor.



Gustavo de Castro Afonso e Pablo Ricard Guimarães Teixeira

Mestre em Direito. Advogado e sócio de Castro Afonso & Costa Barros Advogados e Bacharel em Direito pela Universidade do Estado de Minas Gerais. Advogado e consultor jurídico

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